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  • 형법 제13조 범의, 구성요건적 고의
    법률 정보 2013. 9. 7. 18:37
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    Ⅰ. 고의의 의의와 본질

     

    1. 고의의 의의

     

    고의란 객관적 행위상황을 인식하고 구성요건을 실현하려는 의사를 말한다. 고의는 지적 요소와 의지적 요소를 그 내용으로 한다.

     

    (1) 지적 요소

     

    고의는 지적 요소로서 객관적 구성요건요소에 해당하는 사실의 인식이 있어야 한다. 형법은 이를 죄의 성립요소인 사실의 인식이라고 표현하고 있다. 이러한 지적 요소를 결여한 경우는 구성요건적 착오의 문제가 된다.

     

    (2) 의지적 요소

     

    고의는 의지적 요소로서 구성요건의 실현을 목표로 하는 의사가 있어야 한다. 형법 제 13조에서는 명시하고 있지 않으나 당연히 전제하고 있다. 지적, 의지적 요소가 모두 결여된 경우에는 인식 없는 과실의 문제가 되고 지적 요소는 존재하나 의지적 요소가 결여된 경우에는 인식 있는 과실의 문제가 된다.

     

    2. 고의의 본질

     

    (1) 인식설

     

    인식설은 고의는 구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대한 인식만 있으면 성립하고 구성요건적 결과발생을 희망, 의욕할 필요가 없다는 견해이다.

     

    (2) 의사설

     

    의사설은 고의는 구성요건에 해당하는 객관적 사실에 대한 인식만으로는 부족하고 구성요건적 결과발생을 희망, 의욕하는 의지적 요소가 있어야 한다는 견해이다.

     

    (3) 결론

     

    인식설은 미필적 고의와 인식 있는 과실을 구별하지 못하고 인식 있는 과실이 고의에 포함되어 고의의 범위가 부당하게 확대된다는 문제가 있다. 의사설은 결과발생을 의욕하지 아니한 미필적 고의를 고의의 범우에서 제외하므로 고의의 범위가 부당하게 축소된다는 문제가 있다. 따라서 고의는 지적 요소와 의지적 요소의 통합으로 파악해야 한다.

     

    Ⅱ. 고의의 체계적 지위

     

    1. 책임요소설

     

    책임요소설은 행위는 어떤 의사에 기인한 결과의 야기이므로 행위의 요소가 되는 것은 인과적 원인으로서의 의사에 의한 결과만이고 의사의 내용으로서의 고의는 책임요소가 된다는 견해이다.

     

    2. 구성요건요소설

     

    구성요건요소설은 행위는 목적적 활동이므로 목적성, 즉 고의는 행위의 본질적 요소이고 이러한 행위는 고의범의 구성요건에 해당하는 실행행위로 되는 이상 고의는 주관적 구성요건요소가 된다는 견해이다.

     

    3. 이중적 지위설

     

    이중적 지위설은 행위의 방향을 결정하는 행위의사로서의 고의는 구성요건요소가 되며 심정반가치로서의 고의는 책임요소가 된다고 보아 고의의 이중적 지위를 인정하는 견해이다. 여기서 심정반가치란 고의의 불법행위를 통하여 드러나는 행위자의 법적대적 태도에 대한 부정적 가치판단으로서 책임비난의 내용을 이룬다.

     

    4. 결론

     

    형법이 고의범을 과실범보다 중하게 벌하는 것은 고의와 과실의 행위불법이 다를 뿐 아니라 책임의 경중에도 차이가 있다는 것을 의마한다. 따라서 이중적 지위설이 타당하다. 구성요건적 고의가 인정되면 원칙적으로 책임고의는 추정된다.

     

    Ⅲ. 고의의 내용

     

    1. 지적 요소

     

    (1) 인식의 대상

    1) 객관적 구성요건요소

     

    고의는 객관적 구성요건요소에 해당하는 모든 사실을 인식해야 성립한다. 인과관계는 세부적인 인과과정을 일반인이 인식하는 것은 불가능하므로 대체적으로 그 본질적인 점을 인식하면 족하다. 가중적 구성요건의 경우에는 형의 가중적 요소에 해당하는 사실을, 감격적 구성요건의 경우에는 형의 감격적 요소에 해당하는 사실을 인식해야 한다. 그러나 결과적 가중범의 경우에는 기본범죄에 대해서만 인식이 필요하고 중한 결과에 대해서는 과실이 필요하다.

     

    2) 객관적 구성요건요소가 아닌 표지

     

    처벌조건, 소추조건은 구성요건요소가 아니므로 인식할 필요가 없다. 또한 목적 등의 주관적 사실도 객관적 사실이 아니므로 인식할 필요가 없다. 위법성의 인식은 독자적인 책임요소이므로 고의의 성립에 위법성 인식은 필요가 없다.

     

    (2) 인식의 내용

     

    1) 사실의 인식

    기술적 구성요건요소에 대해서는 자연적 존재사실을 인식하여야 한다.

     

    2) 의미의 인식

    규범적 구성요건요소에 대해서는 그 표지의 법적, 사회적 의미를 올바로 평가해야 한다. 정확한 평가를 요구하는 것이 아니라 문외한으로서의 소박한 가치평가이면 충분하다. 그러나 형법이 사용하는 모든 개념은 원칙적으로 일정한 규범성을 전제로 하고 있으므로 의미의 인식은 기술적 구성요건요소에서도 필요하다.

     

    2. 의지적 요소

     

    고의가 성립하기 위해서는 행위자가 인식한 내용을 실현하려는 의사가 있어야 한다. 이 점에서 고의는 단순한 소원, 공상, 희망과 구별된다.

     

    Ⅳ. 고의의 종류

     

    1. 의도적 고의

     

    의도적 고의란 구성요건적 결과에 대한 목표지향적 추구를 의마하는 의욕적 의사를 내용으로 하는 고의를 말한다.

     

    2. 지정 고의

     

    지정고의란 확실성을 내용으로 하는 고의를 말한다.

     

    3. 미필적 고의

     

    (1) 의의

     

    미필적 고의란 행위자가 객관적 구성요건실현의 가능성을 충분히 인식하고 또한 그것을 감수, 용인하는 의사를 표명한 경우의 고의를 말한다. 미필적 고의는 고의의 지적, 의지적 요소가 위축된 가장 약화된 형태의 고의이다. 따라서 그 지적 요소는 매우 낮은 인식의 정도인 가능성을, 의지적 요소는 가장 약한 의사정도인 감수의사를 그 내용으로 한다.

     

    (2) 인식 있는 과실과의 구별

     

    지적 요소가 존재한다는 점에서 미필적 고의와 인식 있는 과실은 동일하다. 그러나 미필적 고의에는 의지적 요소가 존재하나 인식 있는 과실은 그것이 없으므로 미필적 고의의 의지적 요소의 구체적 내용을 둘러싸고 견해가 대립한다.

     

    1) 학설

    ① 용인설 - 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하면서도 이를 용인한 경우는 미필적 고의이고 용인하지 않은 경우는 인식 있는 과실이 된다는 견해이다. 여기서 용인이란 결과발생을 내심으로 승낙하여 그것을 기꺼이 받아들이는 정서적 태도 또는 결과를 목표로 의욕한 것은 아니지만 행위의 부수결과로 동의하는 것을 말한다.

     

    ② 가능성설 - 행위자가 결과발생의 구체적 가능성을 인식하고도 행위를 하였을 경우에는 미필적 고의이고 그렇지 않은 경우에는 인식 있는 과실이 된다는 견해이다. 결과발생에 대한 의지적 요소를 요하지 않으므로 인식 있는 과실의 존재를 부인한다.

     

    ③ 개연성설 - 행위자가 결과발생의 개연성을 인식한 경우에는 미필적 고의이고 단순한 가능성을 인식한 경우에는 인식 있는 과실이 된다는 견해이다. 결과발생의 개연성이 크지만 이를 방지하기 위하여 행위하는 경우에도 미필적 고의를 인정한다.

     

    ④ 감수설 - 행위자가 결과발생의 가능성을 인식하고 자신의 행위목적을 달성하기 위하여 구성요건실현의 위험을 감수한 때에는 미필적 고의가 되고 결과가 발생하지 않는다고 신뢰한 때에는 인식 있는 과실이 된다는 견해이다.

     

    ⑤ 결론 - 최종적인 결과발생 자체에 대한 행위자의 의적 측면을 기준으로 인식 있는 과실과 미필적 고의를 구별하는 용인설이 타당하다. 감수는 일상 언어적 측면에서 어떤 결과를 기꺼이 수용하겠다는 의지나 정서적 태도를 포함하고 있다는 점에서 감수설과 용인설은 개념적으로 구별하기는 어렵다.

     

    2) 판례

     

    판례는 미필적 고의가 있다고 하려면 범죄사실의 발생 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 범죄사실이 발생할 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야한다고 판시함으로써 용인설을 취하고 있다(大判 2004.5.14, 2004도74).

     

    4. 택일적 고의

     

    (1) 의의 및 유형

     

    1) 의의

     

    택일적 고의란 행위자가 두 가지 이상의 구성요건 또는 결과 중에서 어느 하나만 실행하기를 원하지만 그 중 어느 것에서 그 결과가 발생해도 좋다고 생각하고 행위하는 경우의 고의를 말한다.

     

    2) 유형

    택일적 고의는 행위객체가 한 개인 경우, 행위객체가 두 개인 경우, 행위객체가 수많은 경우에도 인정된다.

     

    (2) 효과

    1) 한 범죄가 기수가 된 경우

     

    택일관계에 있는 모든 범죄에 대해서 고의가 인정되므로 미수와 기수의 상상적 경합이 성립한다.

     

    2) 모든 범죄가 미수에 그친 경우

     

    택일관계에 있는 모든 범죄에 대해 고의가 인정되므로 수 개의 미수 사이에 상상적 경합이 성립한다.

     

    5. 사전고의, 사후고의, 승계고의

     

    (1) 사전고의

     

    사전고의란 행위자가 행위 이전에는 구성요건의 실현의사를 가지고 있었으나 정작 행위시에는 그것이 없었던 경우를 말한다. 그러나 고의는 실행행위시에 있어야 하므로 사적고의의 경우에 고의는 성립하지 않고 과실범의 문제가 된다.

     

    (2) 사후고의

     

    사후고의란 행위자가 고의 없이 구성요건적 사실을 실현한 후에 비로소 그 결과를 인식, 인용한 경우를 말한다. 그러나 고의는 실행행위시에 있어야 하고 또한 형법상 추인이란 있을 수 없으므로 과실범의 문제가 된다.

     

    (3) 승계고의

    승계고의란 고의가 일련의 계속된 행위의 중간에 생긴 경우에 전체에 대한 고의가 인정되는가의 문제를 말한다. 이 경우에는 고의 이후의 행위에 대해서만 고의범이 성립한다.

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